Onderstaand is een artikel dat ik toevallig tegenkwam in mijn oude verzameling vakbladen! Wellicht leuk om te lezen. Excuses voor eventuele fouten in de opmaak.
Moeten pokeraars belasting betalen?

Forfaitair 2010/203
Auteur Mr. F.M.M. Duynstee, R.J. Jongeneel

Poker is de afgelopen jaren enorm in populariteit gestegen. De legale mogelijkheden om in Nederland te pokeren, zijn echter beperkt door de Wet op de Kansspelen. Het is slechts Holland Casino toegestaan om in Nederland legaal poker, waarbij om geld wordt gespeeld, aan te bieden. Een groot aantal succesvolle Nederlandse pokerspelers neemt deel aan wereldwijde live toernooien en speelt actief poker op internet. De Belastingdienst is van mening dat de pokeraars 29% kansspelbelasting zijn verschuldigd over de prijzen die zij winnen bij live toernooien in het buitenland en 29% kansspelbelasting over de prijzen minus de inzet bij poker dat via het internet wordt gespeeld. In uitzonderlijke situaties stelt de Belastingdienst dat de winsten van de pokeraars belast zijn in de inkomstenbelasting als winst uit onderneming; de kansspelbelasting is dan als voorheffing verrekenbaar. De Belastingdienst confronteert spelers op dit moment met naheffings- of navorderingsaanslagen en beslaglegging. De pokeraars verhuizen op hun beurt naar oorden waar de zon altijd schijnt en geen moeilijke fiscale wetgeving omtrent poker geldt. Veel van de vragen over de belastingplicht van de pokeraars worden binnenkort getoetst door de rechter in een fiscale proefprocedure. [1] In dit artikel bespreken wij de fiscale positie van de pokerspeler in Nederland.

1 Poker in de kansspelbelasting

Om kansspelbelasting te kunnen heffen, dient er allereerst sprake te zijn van een kansspel. De oude discussie omtrent de vraag of poker een kansspel is, leeft nog steeds. Kun je zó goed zijn in poker dat er voor jou geen sprake meer is van een kansspel? In art. 2, lid 1, onder a, Wet op de Kansspelbelasting (hierna: Wet Ksb) is opgenomen dat er sprake is van een kansspel indien ‘(…) de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling, waarop de deelnemers in het algemeen (cursivering door de auteurs) geen overwegende invloed kunnen uitoefenen’. Dit betekent dat de vaardigheden van de individuele speler niet van belang zijn om te beoordelen of er sprake is van een kansspel. In HR 3 maart 1998, nr. 106.628E, NJ 1999/59, heeft de Hoge Raad dan ook beslist in een procedure omtrent de Wet op de Kansspelen dat poker een kansspel was. In de zogenoemde ‘Bussumse pokerzaak’ wordt thans opnieuw getoetst of de rechter er nog hetzelfde over denkt als in 1998. Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak zal naar verwachting nog even op zich laten wachten.

In de Wet Ksb wordt een belangrijk onderscheid gemaakt tussen een binnenlands en buitenlands kansspel. De binnenlandse en buitenlandse kansspelen worden vervolgens onderverdeeld in subcategorieën.
Een kansspel wordt als binnenlands beschouwd indien een van de organisatoren in Nederland is gevestigd. Een buitenlands kansspel wordt negatief omschreven, als zijnde een niet-binnenlands kansspel. Deze kwalificatie is met name van belang voor de vraag wie de belastingplichtige is (de aanbieder of de speler) en voor het vaststellen van de heffingsgrondslag voor de kansspelbelasting.

Binnenlandse kansspelen worden in de Wet Ksb onderverdeeld in casinospelen, kansspelspeelautomaten, internetkansspelen en overig kansspel. Live poker kwalificeert zich als een casinospel, [2] ongeacht de vraag of het legaal of illegaal wordt aangeboden. Op dit moment is het Holland Casino niet toegestaan om tevens poker aan te bieden op internet. Met het oog op een eventuele internetproef in de toekomst is in de Wet Ksb reeds een heffingsbepaling opgenomen ter zake van binnenlands kansspel op internet.

Buitenlandse kansspelen worden onderverdeeld in internetkansspelen en kansspelen die niet via het internet worden gespeeld. Onder deze laatste categorie vallen de live pokertoernooien die in het buitenland worden georganiseerd. De kwalificatie van internetpoker als buitenlands internetkansspel is, zo zullen wij later in dit artikel betogen, discutabel. In de hiernavolgende beschrijving van de Wet Ksb zullen wij poker op internet vooralsnog behandelen als een buitenlands kansspel dat via internet wordt gespeeld.

Voor de aanwijzing van belastingplichtige en voor de bepaling van de heffingsgrondslag met betrekking tot poker in de kansspelbelasting wordt aangesloten bij de hiervoor genoemde onderverdeling. Wat het binnenlandse pokeraanbod betreft, is de aanbieder belastingplichtig. De kansspelbelasting wordt berekend over het bruto spelresultaat van de aanbieder. Dit wordt opgebouwd uit het totaal van de inzetten gedaan door de pokeraars min het totaal van de uitgekeerde prijzen. Indien een ander dan een organisator de prijs ter beschikking stelt, wordt de kansspelbelasting berekend over het bedrag dat de organisator heeft ontvangen voor het organiseren van het spel. [3] Dit resultaat wordt belast met 29% kansspelbelasting.

Ten aanzien van buitenlandse live toernooien en poker op buitenlandse internetsites wordt de gerechtigde tot de prijzen aangemerkt als belastingplichtige. De gerechtigde tot de prijzen is doorgaans de deelnemer aan het kansspel, de pokeraar zelf. De heffingsgrondslag voor de kansspelbelasting ter zake van buitenlandse live toernooien en poker op internet is niet gelijk. Een winnaar van een buitenlands live pokertoernooi is 29% kansspelbelasting verschuldigd over de prijs van het toernooi. De inzetten van de pokeraar in het toernooi komen niet in mindering op de prijs bij berekening van de heffingsgrondslag. Dit in tegenstelling tot de situatie bij deelname aan poker op een buitenlandse internetsite, wanneer de winnaar kansspelbelasting is verschuldigd over het saldo van de prijs minus de inzet.

De kansspelbelasting is een aangifte-belasting. Indien de pokeraar zelf belastingplichtig is, is hij verplicht maandelijks aangifte kansspelbelasting te doen ter zake van inkomsten uit poker op buitenlandse sites. Bij deelname aan een buitenlands live toernooi wordt de kansspelbelasting per toernooi berekend. De Wet Ksb geeft geen mogelijkheid tot verrekening van verliezen buiten het tijdvak dan wel van verliezen tussen toernooien onderling. [4]

2 Poker in de inkomstenbelasting

Een kenmerk van een kansspel is dat de deelnemer niet in overwegende mate invloed kan uitoefenen op de uitkomst. Deze eigenschap van het spel brengt poker in de kansspelbelasting. Uitgaande van het feit dat pokeren in feite gokken is, lijkt het onwaarschijnlijk dat de inkomsten uit poker kunnen worden betrokken in de inkomstenbelasting. Een van de bronvereisten aan de voordeur van de inkomstenbelasting is namelijk dat het inkomen redelijkerwijs kan worden verwacht. Kan worden gesteld dat poker enerzijds dermate afhankelijk is van een kans, dat sprake is van een kansspel en de uitkomst belast is met kansspelbelasting, en anderzijds dat is voldaan aan de bronvereisten voor de inkomstenbelasting omdat het voordeel redelijkerwijs is te verwachten? Ja. Er is in Nederland een aantal pokeraars dat het grijze gebied tussen de inkomstenbelasting en de kansspelbelasting betreedt. Deze pokeraars nemen voor-namelijk deel aan live pokertoernooien in zowel binnen- als buitenland, trekken vermogen aan bij investeerders en doen activiteiten om zichzelf en poker te promoten op radio en televisie. De inkomsten uit poker vormen dan waarschijnlijk winst uit onderneming in de inkomstenbelasting en zijn overigens eveneens belast met kansspelbelasting. [5] De kansspelbelasting kan in dit geval op basis van art. 9.2, lid 1, onder c, Wet IB 2001 als voorheffing worden verrekend in de inkomstenbelasting.

Wij zullen later in dit artikel betogen dat de kansspelbelasting eveneens kan worden verrekend in de inkomstenbelasting als er geen sprake is van winst uit onderneming.

3 Op welke punten wankelt de belastingplicht van pokeraars?

De populariteit van poker op internet en de wijze waarop de winnaars in de schijnwerpers staan, maken dat de inkomensgegevens van de pokeraars zeer transparant zijn en dus eenvoudig zijn te achterhalen door de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft in de afgelopen periode dan ook een groot aantal naheffingsaanslagen opgelegd aan pokeraars die inkomsten hebben uit live toernooien in het buitenland en poker op buitenlandse internetsites. De Belastingdienst wijst de pokeraar aan als belastingplichtige op basis van art. 1, lid 1, onder d, en art. 1, lid 1, onder e, Wet op KSB.

Eerder in dit artikel gaven wij aan dat we poker op buitenlandse sites onder voorbehoud aanwijzen als buitenlands kansspel dat via het internet wordt gespeeld. De termen binnenlands en buitenlands kansspel zijn specifieke fiscale termen die de aanwijzing van belastingplichtige en de heffingsgrondslag bepalen. Naar aanleiding van een uitspraak van de staatssecretaris van Financiën in de Eerste Kamer is onduidelijkheid ontstaan of poker op buitenlandse sites een buitenlands kansspel is dat via internet wordt gespeeld. De staatssecretaris heeft in de Eerste Kamer (Kamerstukken I, 2007-2008, 30 583, nr. E) de volgende uitspraak gedaan: ‘Kansspelen waaraan (via internet) vanuit Nederland kan worden deelgenomen, worden als binnenlandse kansspelen aangemerkt.’ De staatssecretaris gebruikt de fiscale term ‘binnenlands kansspel’ en kwalificeert poker op internet, waaraan vanuit Nederland kan worden deelgenomen als zodanig. Dit betekent dat conform art. 1, lid 1, onder b, Wet Ksb, de aanbieder van het internetkansspel belastingplichtig is.

De verenigbaarheid van deze uitspraak van de staatssecretaris met art. 1, lid 1, onder e, Wet Ksb, waar de Belastingdienst de belastingplicht van de pokeraar op baseert, wordt getoetst in de proefprocedure. Echter, indien ook de rechter oordeelt dat poker op buitenlandse sites terecht als buitenlands kansspel wordt gekwalificeerd, is de huidige fiscale positie van de pokeraar in zowel de kansspelbelasting als de inkomstenbelasting onhoudbaar wegens strijd met het Europese recht.

Bij deelname aan een live toernooi en poker op internet wordt gebruikgemaakt van een dienst. Deelname aan poker in de huidige vorm is tevens een wijze van vermogensbeheer. Met name poker op internet is een vorm van vermogensbeheer, waarbij door minimale inspanning vermeerdering van het reeds vergaarde vermogen wordt bereikt. Door de heffingsbepalingen in de Wet Ksb, op basis waarvan de pokeraar direct belastingplichtig is voor de kansspelbelasting en de heffingsgrondslag wordt vergroot bij deelname aan een buitenlands kansspel, wordt derhalve zowel het vrij verrichten van diensten als het vrij verrichten van kapitaal beperkt.

Zoals eerder beschreven, wordt een pokeraar op grond van de Wet Ksb direct belastingplichtig bij deelname aan een buitenlands kansspel. Dit in tegenstelling tot deelname aan een binnenlands kansspel ter zake waarvan de aanbieder belastingplichtig is en de pokeraar slechts indirect in de heffing wordt betrokken. Deze heffingsbepaling in de Wet Ksb maakt onderscheid naar de vestigingsplaats van de aanbieder van het kansspel en leidt tot ongelijke juridische belasting. De directe belastingplicht en de bijkomende verplichtingen voor de pokeraar bij deelname aan een buitenlands kansspel, die ontbreken bij deelname aan een binnenlands kansspel, weerhouden de pokeraar van deelname aan een buitenlands kansspel en vormen een beperking van zowel het vrij verrichten van diensten als het vrije verkeer van kapitaal.

Zowel art. 56 als art. 63 van het EU-Verdrag [6] verzet zich tegen de heffingsbepaling in de Wet Ksb, nu onderscheid wordt gemaakt naar de vestigingsplaats van de aanbieder van het kansspel dan wel de plaats waar de pokeraar zijn vermogen inzet. [7]
De Wet Ksb maakt tevens onderscheid in deelname aan een binnenlands of buitenlands kansspel bij het vaststellen van de heffingsgrondslag voor de kansspelbelasting. De aanbieder van een binnenlands kansspel is slechts kansspelbelasting verschuldigd over het saldo van de ontvangen inzetten min de uitgekeerde prijzen of over het bedrag dat hij heeft ontvangen voor het organiseren van het kansspel. Bij een buitenlands kansspel wordt bij de pokeraar kansspelbelasting geheven over de gehele prijs (bij een live toernooi) of over het saldo van de prijs minus de individuele inzet (bij poker op internet).

Het verschil in heffingsgrondslag wordt verduidelijkt wanneer men kijkt naar het karakter van de prijsverdeling bij poker. Poker kenmerkt zich doordat de prijzen bestaan uit de herverdeelde inzet van de andere deelnemers, verminderd met een commissie voor de organisator. Deze commissie bedraagt in de regel 3% tot 5% van de inzetten. Bij een binnenlands kansspel is slechts kansspelbelasting verschuldigd over de commissie voor de organisator. Bij een buitenlands kansspel is evenwel belasting verschuldigd over de gehele prijs dan wel de prijs minus de individuele inzet. Een cijfermatig voorbeeld moge dit verder verduidelijken:

Stel dat er een (live) pokertoernooi wordt georganiseerd, waarbij de totale inzetten € 1.000.000 bedragen, er alleen in Nederland woonachtige spelers deelnemen en de commissie voor de organisator 5% bedraagt. Ingeval het toernooi wordt gehouden in een land dat geen kansspelbelasting kent, dient door de spelers 29% over € 950.000 is € 275.500 aan kansspelbelasting te worden betaald, terwijl ingeval ditzelfde toernooi in Nederland zou worden gehouden door de organisator slechts € 14.500 belasting is verschuldigd.

De heffingsgrondslag voor de kansspelbelasting bij een binnenlands kansspel is derhalve beduidend kleiner dan bij een buitenlands kansspel en dit leidt ertoe dat minder kansspelbelasting wordt geheven. De Wet Ksb maakt, ten nadele van het buitenlands kansspel, onderscheid in heffingsgrondslag naar de plaats waar de aanbieder van het kansspel is gevestigd en beperkt zowel het vrij verrichten van diensten als het vrije verkeer van kapitaal.

Het is de lidstaten op basis van art. 58, lid 1, onder a, EU-Verdrag toegestaan om bepalingen van belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd. Dit verschil in behandeling kan echter worden aangemerkt als discriminatie indien er geen objectief verschil tussen de twee categorieën belastingplichtigen bestaat dat grond kan opleveren voor een verschillende behandeling. Als voorbeeld van twee categorieën belastingplichtigen kunnen ingezetenen en niet-ingezetenen worden genoemd. [8]
Onzes inziens is er geen objectieve reden te bedenken waarom een in Nederland woonachtige pokeraar, die in het buitenland speelt (al dan niet via internet), fiscaal zo verschillend moet worden behandeld ten opzichte van een speler die in Nederland speelt.

3.1 Verrekening van kansspelbelasting als voorheffing

Zoals eerder aangegeven, kan – in zeer specifieke gevallen – de situatie ontstaan dat een pokeraar winst uit onderneming geniet. Hiervan zal sprake zijn indien de pokeraar voornamelijk deelneemt aan live toernooien en ‘speelvermogen’ aantrekt bij investeerders. Indien slechts wordt deelgenomen aan poker op internet, ontbreekt het aan organisatie en inspanning om te kunnen spreken van winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden. De activiteiten van de pokeraar bestaan slechts uit het online inzetten van vermogen in verschillende spelen en kwalificeert derhalve als vermogensbeheer. De inkomsten uit poker, zowel de daadwerkelijk uitgekeerde prijzen als de punten op de online account voordat zij worden uitgekeerd, worden in deze situatie in de inkomstenbelasting betrokken als zijnde inkomen uit sparen en beleggen.

In art. 9.2, lid 1, onder c, Wet IB 2001 wordt aangegeven dat kansspelbelasting slechts als voorheffing kan worden verrekend indien zij betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen. De Belastingdienst is van mening dat de inkomsten uit poker slechts als banksaldo in de inkomstenbelasting worden betrokken en derhalve geen onderdeel uitmaken van het verzamelinkomen. Afgezien van het feit dat inkomen uit poker onzes inziens wel degelijk als inkomen uit sparen en beleggen deel uitmaakt van het verzamelinkomen, kan de vraag worden gesteld of deze voorwaarde nog van toepassing is.

Naast de kansspelbelasting vormen tevens de loonheffing en dividendbelasting voorheffingen van de inkomstenbelasting. In art. 63 Wet IB 1964, de voorloper van art. 9.2 Wet IB 2001, werd aangegeven dat naast de kansspelbelasting ook de loonheffing en dividendbelasting betrekking dienden te hebben op bestanddelen van het onzuivere inkomen. [9] Bij invoering van de Wet IB 2001 is zonder noemenswaardige parlementaire behandeling deze voorwaarde van ‘betrekking hebben op’ slechts opgenomen voor de kansspelbelasting en niet voor de loonheffing en dividendbelasting.

De Hoge Raad heeft onder de Wet IB 1964 het arrest HR 24 juni 2987, nr. 24.652 gewezen, waarin de verrekenbaarheid van loonheffing werd besproken in de situatie dat immateriële schadevergoeding geen onderdeel uitmaakte van het onzuivere inkomen, maar er echter wel loonheffing was ingehouden. De Hoge Raad achtte de loonheffing verrekenbaar als voorheffing in de inkomstenbelasting, ook als de schadevergoeding geen deel uitmaakt van het onzuivere inkomen. Naar aanleiding van deze uitspraak van de Hoge Raad achten wij de ‘betrekking hebben op’-voorwaarde als genoemd in art. 9.2, lid 1, onder c, Wet IB 2001 eveneens niet van toepassing op de kansspelbelasting, daar loonheffing en kansspelbelasting beide het karakter hebben van een voorheffing voor de inkomstenbelasting. Naar onze mening kan worden gesteld dat de kansspelbelasting toch kan worden verrekend in de inkomstenbelasting, ook als inkomen uit poker geen onderdeel uitmaakt van het verzamelinkomen als zijnde inkomen uit sparen en beleggen.

3.2 Vrijstelling van pokerinkomen ter voorkoming van dubbele belasting

Een aantal landen, waaronder België, kent eenzelfde heffing van kansspelbelasting bij binnenlandse kansspelen als Nederland. De aanbieder is dan in het buitenland kansspelbelasting verschuldigd over het saldo van de ontvangen inzetten min de uitgekeerde prijzen. Een Nederlandse pokeraar die deelneemt aan een live toernooi in het buitenland is echter ook in Nederland kansspelbelasting verschuldigd over de gewonnen prijs. Een beroep op het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting (Bvdb) biedt mogelijk een oplossing.

In de situatie dat dubbele belasting dreigt en niet op een andere wijze is voorzien in het voorkomen van de dubbele belasting, is het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing. Op basis van art. 52 Bvdb is de in Nederland wonende of gevestigde gerechtigde tot een prijs van een buitenlands kansspel vrijgesteld van de daarop betrekking hebbende kansspelbelasting indien de prijs tevens in het buitenland is onderworpen aan een gelijksoortige belasting. Er is aan het onderworpenheidvereiste voldaan indien de belasting die in het buitenland wordt geheven naar oorzaak en object overeenkomt met de Nederlandse kansspelbelasting. Er hoeft niet daadwerkelijk belasting te zijn betaald. Ook indien de prijs is vrijgesteld in het buitenland, is er sprake van onderworpenheid. [10]

De vraag is of de belasting die bij de buitenlandse aanbieder wordt geheven over de ontvangen inzetten min de uitgekeerde prijzen naar oorzaak en object overeenkomt met de kansspelbelasting die de pokeraar in Nederland is verschuldigd over de gewonnen prijs. Zo ja, dan is de prijs volledig vrijgesteld in Nederland.

De Belastingdienst is van mening dat de heffing van kansspelbelasting bij de aanbieder over het speelresultaat niet overeenkomt met de directe heffing over de prijs bij de winnaar. De prijs die in het buitenland is gewonnen, wordt volgens de Belastingdienst niet reeds aan een gelijksoortige belasting onderworpen en kan niet worden vrijgesteld op basis van art. 52 Bvdb.

In de proefprocedure wordt aan de rechter voorgelegd of de belasting die bij de buitenlandse aanbieder wordt geheven naar oorzaak en object overeenkomt met de kansspelbelasting die de pokeraar in Nederland is verschuldigd. Indien de rechter oordeelt dat de mening van de Belastingdienst op dit punt juist is, kan de pokeraar zich inderdaad niet succesvol beroepen op de vrijstelling. Met het oog op het Europese recht wordt de ongelijke heffing van kansspelbelasting bij binnenlandse en buitenlandse kansspelen dan echter vastgesteld.

3.3 Fiscale Pokerprocedure

De Stichting Fiscale Pokerprocedure start de proefprocedure en voert overleg met de Belastingdienst omtrent de fiscale positie van de pokeraars in Nederland. In de proefprocedure worden twee situaties voorgelegd aan de rechter die zien op alle hiervoor genoemde punten. De uitspraak van de rechter in hoogste instantie dan wel het Hof van Justitie EG in de proefprocedure zal duidelijkheid brengen omtrent de uitleg en toepassing van de Wet Ksb en de verenigbaarheid met het Europese recht.

____________________________________________________________________

[1] Voor meer informatie over deze proefprocedure verwijzen wij naar de internetsite van de stichting Nederlandse pokerbond, http://www.pokerbond.nl.
[2] Art. 4 Beschikking casinospelen 1996.
[3] Art. 3, lid 1, sub a, Wet Ksb.
[4] Dit in tegenstelling tot aanbieders van binnenlandse casino- en internetkansspelen, die volgens art. 5a, lid 3, Wet Ksb een verlies kunnen verrekenen met positieve resultaten in de opvolgende maanden.
[5] Op grond van art. 3.96 Wet IB 2001 zijn inkomsten uit een kansspel in de zin van de Wet Ksb vrijgesteld als resultaat uit overige werkzaamheden.
[6] Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
[7] Zie o.a. HvJ EG 28 april 1998, C-118/96 (Safir).
[8] Zie o.a. HvJ EG 27 juni 1996, C-107/94 (Asscher).
[9] Onzuiver inkomen is de onder de Wet IB 1964 geldende term voor verzamelinkomen.
[10] Besluit van 18 december 2000, nr. IFZ 2000/1329M.